Comme plusieurs autres pays dans l’OCDE, les États-Unis ont initié une vaste réflexion sur le concept de propriété intellectuelle. On pourrait penser que le piratage et l’abus des systèmes d’échange sur Internet sont au coeur de la problématique. Mais les raisons de la réforme sont beaucoup plus profondes, car ceux qui enfreignent le systèmes sont tout aussi néfastes que ceux qui en abusent. Après les Pirates, ce sont les Lutins (ou les Trolls) qui sont aujourd’hui pointés du doigt.

Les problèmes du brevet et le piratage

À l’origine le brevet a un but tout à fait louable: inciter les entreprises à investir dans la recherche-développement en garantissant qu’elles pourraient jouir du fruit de leur ivention pendant un temps, certes limité, mais suffisant pour en tirer un bénéfice à long terme. Pendant sa durée de vie d’exploitation, le brevet va générer des emplois, des revenus et donc des impôts pour l’État. C’est pourquoi la plupart des pays stimulent aujourd’hui la créativité au travers de programmes, comme le crédit d’impôt pour rs-de au Canada. Mais parfois, l’idée est si originale et difficile à contrefaire, que l’inventeur trouve plus sécuritaire de ne pas breveter pour éviter les contre-façons. D’autres renonçent purement et simplement à l’exploitation industrielle et publient sans droit exclusif d’exploitation ce qui rends les procès inutiles. C’est notamment le cas dans l’informatique ou les logiciels OpenSource ont fait leur apparition en même temps que les licenses GPL, GNU etc.  À l’autre bout du spectre il y a les immenses marchés mal protégés comme la Chine qui voit surgir toute sortes de copie et très peu voire aucun moyen de protéger son produit. Le marché est si grand que le copieur peut faire de l’argent même en se limitant à ces zones de quasi non-droit, ou pénétrer discrètement le marché d’origine avec des produits contrefaits, similaire, ou carrément améliorés par rétro-ingénierie. Dans ce contexte on parlera de pirate qui utilisent une propriété intellectuelle pour des fins commerciales et nuisent ainsi à l’obtention de revenus potentiels du créateur.

Qui sont les Lutins de brevet, également appelés Patent-Trolls ?

Récemment, une entreprise appelée NTP Inc. s’est fait qualifiée de Patent Troll après avoir obtenu 600 millions de dollars de dommages pour la violation de son brevet consistant à récupérer des courriels sur un serveur via un smartphone. Apple est d’ailleurs également attaqué à son tour. Cette compagnie n’est pourtant pas un joueur reconnu du domaine, ni n’est dirigée par un génie ignoré de l’informatique. Alors que fait NTP ?

Le Lutin de Brevets est par définition une entreprise qui exploite le concept de brevet pour faire de l’argent comme l’explique la définition de Wikipédia :

Cette société possède, le plus souvent, simplement un portefeuille de brevets qu’elle a achetés et qu’elle n’exploite pas elle-même. Elle fait le tour des sociétés d’un domaine technologique pour leur vendre des licences et compte sur la volonté d’une entreprise à trouver un arrangement (cost litigation settlement), pour éviter de porter l’affaire en justice et risquer de subir une dramatique augmentation des coûts engendrés par un procès. Les revenus d’un tel business model sont risqués selon que les entreprises soient plus ou moins enclines à payer, mais les coûts sont réduits puisque l’activité se limite à l’acquisition, la valorisation et la vente de brevets.

En résumé, le Patent-Troll est une entreprise qui achète à bas coût des brevets à des inventeurs ou des créatifs désargentés, désabusés et incapables de faire valoir un quelconque droit, et vont initier la procédure judiciaire pour obtenir de l’argent, si possible beaucoup d’argent ! Est-ce que NTP est un Patent-Troll ? Probablement !

Les Lutins et la moralité

Difficile de définir qui est le méchant et qui est le gentil face à une situation pareille. L’inventeur n’aurait pas eu accès à la justice de toutes façons, et le Lutin peut être considéré comme un héro luttant au nom de l’opprimé contre les grandes et méchantes multinationales. Le Lutin peut être considéré comme un vil parasite du système qui fait de l’argent sans avoir créer de valeur et qui se contente de profiter d’un système de justice beaucoup trop mercantile, avec lequel il faut avoir des millions pour pouvoir se faire justice. Le Lutin est-il méchant ? Non car de toute façon le monde n’est pas aussi manichéen ! Le Lutin de Brevet est comme tout le monde il cherche son intérêt. Mais force est de reconnaître qu’en mettant en place le système de brevet, l’objectif des États était de créer et de protéger de la propriété intellectuelle. Or, les Patent-Trolls ne participent pas à cette dynamique.

Quelles pistes pour la réforme.

Il semble de plus en plus évident que la méthode du brevet ne peut plus être remise en cause. Elle est trop profondément inscrite dans notre économie. Certains ont bien tenté de la remettre en question, en démontrant que des brevets avait été déposé sur des inventions séculaires. Par exemple, Héron d’Alexandrie a inventé au 1er siècle plusieurs concept de machine dont les brevets ont été déposés et acceptés au XXè siècle. Il semble également que ce n’est pas par la jurisprudence juridique que l’on viendra à bout des abus. Les présidents d’entreprises reconnues Patent Troll sont souvent des avocats. Le système judiciaire est trop impliqué pour donner des leçons de morales dans le domaine. C’est donc par la voie législative que les choses pourraient changer ! Mais là encore un problème se pose puisque les états ne sont plus assez grands pour faire face aux multinationales. Il faudrait que tous les « grands » pays se mettent d’accords en même temps pour mettre fin aux pratiques abusives en terme de propriété intellectuelle. Or il est un peu irréaliste de penser que cela pourrait arriver.

Que faire si j’invente ?

Le recours à un bon agent de brevet reste le meilleur moyen de structurer sa PI. Mais il faut désormais inclure des stratégies visant à se défendre des trolleurs. Dans tous les cas, il est préférable de limiter le risque d’investissement de la R-D par elle même, en ayant recours aux aides gouvernementales tel que le Crédit d’impôt pour rs-de et prévoir un budget d’opération incluant les frais de « brevetage »

Que faire si j’exploite ?

Là encore, votre agent de brevet est indispensable. Pourquoi ne pas faire plus d’un brevet ? Vous pourriez ainsi vous protéger des compétiteurs mal intentionnés en croisant les PI. Votre entreprise devrait également se doter d’un département juridique et d’une politique d’acquisition de licences ou de brevets assez agressive. Et surtout NE LAISSEZ PAS TOUT CELA ENTRAVER VOTRE CRÉATIVITÉ. Un bon produit et des clients satisfaits sont plus important que tous les brevets. En conclusion, on pourrait dire qu’il est impossible de se protéger à 100% des contre-façons, des procès, des négociations de frais de licences, et des frais juridiques. On peut souhaiter que les pouvoirs publics réduiront un peu les nuisances des Lutins et des Pirates mais à court terme il faudra vivre avec eux. Se doter d’un solide département juridique à l’interne est donc indispensable. Pour éviter que tout ce bruit ne gène la créativité de votre personnel, protégez votre département R-D de ces angoisses en nomment un directeur de la R-D formé à cette question et capable de présenter à l’équipe de créatifs les côtés positifs : libre-concurrence, compétitivité et le défi technique de faire mieux et différemment !

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Quel lien y a t-il vous demandez-vous peut-être ? A priori aucun. Pourtant, dans les deux cas se pose un problème que tous les innovateurs doivent désormais prendre en compte, la gestion des risques écologiques. Je vais parler d’un temps que les moins de 20 ans ne peuvent pas connaître.Il y a seulement 20 ans, la rumeur était confinée aux villages, aux quartiers, aux cercles restreints. Rappelez-vous comment Internet est arrivé dans votre vie. Vous avez découvert un univers d’information jusque là réservée à quelque élite scientifique, à d’obsédés personnage ou à des cercles d’artistes incompris. D’altavista à Google vous avez vu le web se transformer en même temps que le monde qui nous entoure. L’éveil d’une nouvelle conscience écologique, plus globale que jamais auparavant, a surgi soudainement. Google Earth nous a tous permis de constater que notre terre est merveilleusement belle mais qu’en certains endroits, y compris au Canada, elle est irrémédiablement salie, détruite et défigurée. Et de cet exercice d’analyse, une introspection est née. Car le progrès, matérialisé il y a encore peu par la révolution numérique, a un coût écologique. Et cela, de plus en plus souvent, ça nous gêne… parfois même comme dans le cas de BP, ça nous révolte. Alors que faire ? Innover en étant eco-responsable !

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Les subventions aux entreprises canadiennes prennent la forme de prêts garantis, d’enveloppes d’aide, de co-participation à des fonds d’investissement ou de croissance etc. Mais plus souvent qu’autrement, elles prennent la forme de crédit d’impôt. Or, qui dit crédit d’impôt, dit contrôle fiscal !

Bien évidemment, en tant que contribuable nous sommes tous bien conscient de l’importance de ces contrôles pour éviter que les entreprises n’abusent de tels programmes. Par contre, en tant que citoyen corporatif, c’est toujours avec une relative inquiétude qu’on voit arriver ce genre de contrôle. C’est compréhensible, car les programmes d’aide, comme les crédits d’impôt pour rs-de par exemple, exige de faire la démonstration que l’on est effectivement admissible.

Comment prouver que l’on a eu raison de demander ce crédit ? Pas toujours facile ! Pour limiter un peu la subjectivité de la chose, les fonctionnaires en charge des programmes tentent régulièrement de les améliorer pour qu’ils couvrent mieux les besoins de l’industrie, mais qu’ils ne favorisent pas les fraudeurs. La tendance actuelle est de rechercher des preuves écrites, même indirectes, de l’admissibilité des activités. Le programme de rs-de, est un bonne exemple pour illustrer cette pratique de l’Agence du Revenu.

La feuille de temps est-elle une bonne preuve ?

Dernièrement, l’ARC, après bien des tergiversations, a finalement produit une version « abrégée » du guide qu’elle destine à ses examinateurs pour le programme de crédit d’impôt pour rs-de. Cette ajustement fait suite à la publication de plusieurs nouvelles versions des formulaires et guides employés pour réclamer ce programme, et notamment le formulaire T661 et le guide T4088. Dans ces documents, l’ARC appuie énormément sur l’importance les « preuves » que sont les documents produits pendant la vie d’un projet. Longtemps la documentation exigée se résumaient à quelques document d’analyse mais l’absence de feuille de temps était pratiquement un délit. Mais cette façon de faire est devenue contestable depuis le jugement de la Cour canadienne de l’impôt (CCI) en 1998 dans l’affaire 116736 Canada Inc. c. La Reine. La CCI s’est penchée sur l’absence de documents à l’appui d’activités de R-D. Et voici la conclusion du juge;

« La Loi et le Règlement n’exigent pas la production de tels rapports écrits pour permettre à un contribuable de déduire de telles dépenses. Il est possible de présenter une preuve par témoignage verbal. Que le Ministre ou le juge puisse conclure que les activités censément exécutées par un contribuable l’ont réellement été devient alors une question de crédibilité. » (1998 DTC 1816)

En résumé, la production de document n’est pas obligatoire, mais c’est pas mal pour établir sa crédibilité. Car le rôle de l’Agence, est effectivement d’établir la crédibilité, des faits avancés. L’examinateur de l’ARC se prend parfois pour un fin limier qui va tenter de débusquer la vérité au travers de la documentation qu’on va lui fournir ; il va essayer de corroborer des dires et des écrits, tenter de trouver des documents datées permettant de voir le déroulement des faits.

Mais il y a une industrie qui pose problème : les TIC. Les vilains informaticiens laissent peu de traces de leurs aller-venues dans le code source, ils détruisent facilement ce qui n’a pas fonctionné et écrasent des données régulièrement. Ils ne s’échangent que peu de courriels car ils clavardent, ils utilisent le tableau blanc de la salle de conférence pour faire leur design, et s’il existe un schéma de principe quelque part, il est si générique qu’il n’illustre pas les itérations. En bref, les informaticiens sont de mauvais élèves, car ils ne laissent pas assez de traces pour que nos limiers les dépistent. Raison invoquée : « Pendant que j’écris, je code pas, donc j’avance pas. » Ah les garnements ! Pire, il leur arrive même de mentir ! « Tout s’est bien passé, le projet s’est déroulé comme prévu et sans problème. » Il suffit d’avoir travailler quelques mois dans ce domaine pour savoir qu’aucun projet d’envergure même modeste, ne se passe sans problème.

Comment contenter l’Agence sans perturber son équipe ?

Il faut inciter l’équipe à avoir de bonnes habitudes de travail, des habitudes qui laissent des traces ! Un système de Versioning (p.e SVN), un mode de développement agile (p.e XP), un enregistreur de conversation par chat, toujours filmer ou photographier le tableau blanc pendant les session de brainstorming, mettre en place un wiki interne, ou un forum etc. Les moyens ne manquent pas ! C’est de les faire accepter qui peut être compliqué, mais c’est faisable. Par contre, faire remplir une feuille de temps exhaustive à un informaticien, que se soit un programmeur, un analyste, un architecte ou un concepteur de jeu est absolument impossible. Parfois, on retrouvera ce qui ressemble de loin à une feuille de temps, mais ce sera pour supporter un projet dans un contexte commercial, et rien de probant pour établir l’admissibilité n’y figurera.

C’est après s’être heurté plusieurs fois au problème de la feuille de temps inexistante ou inutilisable que l’Agence a dû s’adapter. L’ARC a donc publié un document intitulé « Attribution des dépenses de main d’œuvre à la RS&DE » qui décrit de façon détaillée comment d’autres types de documents que des feuilles de temps peuvent servir de preuve. Par exemple, la planification des ressources affectées aux tâches d’un projet peut servir de preuve qu’untel et untel étaient bien affectés au projet.

Les documents de l’Agence donnent quelques exemples de ce qui peut servir à construire la preuve :

• les spécifications de projet;
• les objectifs et les étapes clés du projet;
• la description des problèmes à résoudre;
• la correspondance avec les clients et les fournisseurs;
• les résumés des superviseurs;
• les carnets personnels concernant un projet.

Le formulaire T661 propose d’autres exemples de types de documents :

• Documents de planification;
• Registres d’attribution des ressources  au projet, feuilles de temps; (NDLR: elles sont encore là)
• Conceptions d’essais;
• Registre du projet, carnet de laboratoire;
• Conception, architecture du système et code source;
• Registres des essais;
• Rapports de progrès et comptes-rendus de rencontres de projet;
• Protocoles d’essais, données d’essais, analyse des résultats d’essais, conclusions;
• Photographies et vidéos;
• Échantillons, prototypes, rebuts ou autres artéfacts;
• Contrats;

Avez-vous certains de ces documents ? Probablement ! Mais lesquels sont pertinents pour la réclamation ? Lesquels présenter ? Chez Present Profit™ lorsque nous réalisons un mandat en rapport acec un programme d’aide du gouvernement, nous allons toujours y ajouter une dimension de conseil dans ce domaine. Notre but est de vous aider à mettre en place des automatismes qui vous permettront de mieux intégrer votre documentation à vos processus opérationnels. Imaginez le stress que vous épargnera une solide documentation le jour où le fin limier de l’Agence viendra enquêter chez vous pour savoir si vous avez vraiment droit au crédit d’impôt que vous attendez.

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